Rachunek zysków i strat skłania do nadużywania pozycji rynkowej

W ostatnich dniach czerwca Komisja Europejska – po trwającym od 2008 r. postępowaniu – nałożyła 2,4 mld euro kary na Google za nadużywanie pozycji dominującej jako wyszukiwarka internetowa poprzez bezprawne faworyzowanie własnej porównywarki cenowej Google Shopping. Wyniki z Google Shopping wyświetlają się przeważnie u góry strony, nawet, gdy są mniej zbliżone od innych do tego, czego szukał internauta.

‒ Postępowanie spółki Google jest nielegalne w świetle unijnych zasad ochrony konkurencji. Taki sposób postępowania odbiera innym przedsiębiorstwom możliwość konkurowania w oparciu o zalety i wprowadzania innowacji. A co najważniejsze odbiera europejskim konsumentom możliwość faktycznego porównywania usług i pełnego korzystania z innowacji – uzasadniała Margrethe Vestager, unijna komisarz ds. konkurencji.

Google zapowiedziało odwołanie od decyzji Komisji do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i podtrzymuje, że jego działania były i są zgodne z prawem.

W Polsce w końcu czerwca Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta (UOKiK) wszczął postępowanie, które ma wyjaśnić, czy Allegro, platforma handlu elektronicznego, nie wykorzystuje pozycji rynkowej i nie preferuje w wynikach wyszukiwania firmowanych przez siebie sklepów.

‒ Chcemy wstępnie ustalić, czy w związku z działaniami Grupy Allegro mogło dojść do ograniczenia konkurencji – mówił Marek Niechciał, prezes UOKiK.

Allegro zapewnia, że jego działania są zgodne z prawem.

Postępowania ciągną się latami

Google może spodziewać się jeszcze kary związanej z trwającym postępowaniem Komisji Europejskiej, w którym badane jest, czy gigant nie nadużywa pozycji rynkowej w przypadku systemu operacyjnego Android. Producenci smartfonów z tym systemem muszą instalować w nich produkowane przez Google przeglądarki, by w zamian za to telefony miały dostęp do innych aplikacji Google, w tym do sklepu z aplikacjami. Toczy się też postępowanie, które ma wyjaśnić, czy Google nie nadużywa pozycji rynkowej w przypadku części produktów reklamowych.

W przeszłości Komisja Europejska oraz organy antymonopolowe wielokrotnie badały, czy wielkie firmy ‒ nie tylko technologiczne ‒ nie nadużywają pozycji rynkowej. Postępowania zawsze trwały długo, a w przypadku, gdy nałożona została kara oraz zalecone środki zaradcze, koncerny zazwyczaj odwoływały się do TSUE od decyzji Komisji. Odwołanie opóźnia i moment wprowadzenia środków zaradczych, i zapłacenia kary.

Tak było w przypadku Microsoftu. W marcu 2004 r., po ponad czterech latach postępowania KE uznała, że koncern zmusza użytkowników systemu operacyjnego Windows do korzystania ze swego odtwarzacza plików muzycznych i wideo i nakazała wprowadzenie na rynek wersji systemu bez Windows Media Player. Ponadto KE nakazała udostępnianie dokumentacji systemu operacyjnego, która pozwoliłaby niezależnym producentom oprogramowania na stworzenia alternatywnych aplikacji. Na Microsoft nałożono 497 mln euro kary.

Przez kolejne cztery lata Microsoft najpierw zwlekał z udostępnianiem dokumentacji, a potem z ustaleniem na przystępnym poziomie opłat za nią oraz opłat licencyjnych i jednocześnie zabiegał w TSUE o unieważnienie decyzje KE. Gdy zapadł niekorzystny dla koncernu wyrok, Komisja w lutym 2008 r. nałożyła na Microsoft 899 mln euro kary. Koncern odwołał się do sądu. W wydanym w czerwcu 2012 r. wyroku TSUE obniżył karę do 860 mln euro.

Inne postępowanie KE wobec Microsoftu dotyczyło powiązania przeglądarki Internet Explorer z systemem operacyjnym Windows. Zaczęło się w styczniu 2008 r. W grudniu 2009 r. Komisja zaakceptowała przedstawione przez koncern środki zaradcze, dzięki którym użytkownik Windows mógł wybrać, którą przeglądarkę chce zainstalować. Opublikowana wiosną 2011 r. zbiorcza aktualizacja systemu Windows 7 nie zawierała ekranu, który umożliwiałby wybór przeglądarki. Pojawiła się ona ponownie dopiero w połowie 2012 r. Za to odstępstwo od zobowiązań z 2009 r. w marcu 2013 r. Komisja nałożyła na Microsoft 561 mln euro kary.

Bywa, że po wszczęciu przez Komisję postępowania związanego z podejrzeniami o wykorzystywanie pozycji rynkowej firma przedstawia środki zaradcze i je wdraża, a tym samym unika kary. Tak było m.in. w przypadku IBM i serwisu komputerów o dużej mocy obliczeniowej przez niezależne firmy.

Pragmatyczne decyzje

Eksperci pytani, dlaczego wielkie firmy decydują się na działania, o których wiadomo, że mogą wzbudzić zastrzeżenia Komisji lub organów antymonopolowych, dawali jednoznaczną odpowiedź: ich motywem jest zysk.

‒ Każdy racjonalnie działający przedsiębiorca konfrontuje potencjalne zyski z ryzykiem kosztów związanych z karami, kosztami prawnymi czy stratami wizerunkowymi – mówi nam Przemysław Antas, radca prawny w Antas Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych.

Jak twierdzą nasi rozmówcy, jest to pragmatyczne podejście, w którym analizowane jest m.in., czy regulator jest w stanie udowodnić, że działania firmy mogą mieć charakter nadużywania pozycji dominującej na danym rynku.

‒ W nowych technologiach wyłapanie takich sytuacji jest trudne – ocenia jeden z naszych rozmówców, który od wielu lat związany jest z branżą technologiczną.

Wiele zależy też od tego, czy firma wykorzystuje swoją pozycję „z wdziękiem”, czy robi to jako monopolista. Przykładem firmy, która działa z takim „wdziękiem” jest Apple. Jej komputery sprzedawane są wraz z zainstalowanym wyprodukowanym przez Apple systemem operacyjnym i dodatkowym oprogramowaniem, takim jak program pocztowy i przeglądarka. Nikt jednak nie ma do tego zastrzeżeń.

Nie zawsze działania firm, które po jakimś czasie mogą zwrócić uwagę czy to Komisji Europejskiej, czy to organu antymonopolowego można uznać za prowadzone z wyrachowaniem. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy firma w biznesie wykorzystuje to, że rozwiązanie oferuje jako pierwsza i buduje rynek od zera.

– Technologie rozwijają się znacznie szybciej niż prawo. W wyścigu technologii i prawa technologie zawsze zwyciężają ‒mówił w jednym z wywiadów Michał Boni, europoseł zaangażowany w prace Parlamentu Europejskiego związane z nowymi technologiami. Sam jest zwolennikiem miękkich regulacji, które nie będą blokowały rozwoju technologii.

Jak podkreśla Przemysław Antas, przepisy często są niejednoznaczne: „prawo to nie matematyka – można je interpretować”. Na dodatek nie zawsze prawo jest dostosowane do technologicznej czy biznesowej rzeczywistości. Powstaje więc coś na kształt „szarej strefy” w prawie, które próbuje nadążyć za szybko postępującymi zmianami technologicznymi i dopiero orzecznictwo sądów precyzuje przepisy i ustala ich właściwe rozumienie.

Od osób związanych z firmami technologicznymi można usłyszeć też, że rządy wysyłają niejednoznaczne sygnały. Z jednej strony mówią, że popierają innowacyjność, a z drugiej próbują ją ograniczać, narzucając niedostosowane do rzeczywistości interpretacje prawne. Stawia to innowatorów w trudnej sytuacji, bo już po rozpoczęciu działalności biznesowej może okazać się, że jest ona w kolizji z jakimiś interpretacjami przepisów.

Innowacyjność zapisana w DNA

Przedstawiciele firm technologicznych są zdania, że karanie wielkich korporacji za nadużywanie pozycji rynkowej nie ma i nie będzie miało wpływu na ich innowacyjność i na rozwój nowych technologii. Firmy technologiczne, aby istnieć, muszą się rozwijać, więc finansują R&D.

‒ Innowacyjność jest zapisana w naszym DNA ‒ mówi jeden z naszych rozmówców.

Wielkie firmy nie są też jedynymi, które przygotowują nowe rozwiązania czy produkty. Na świecie nad innowacjami pracują tysiące start-upów, które finansowane są przez aniołów biznesu i fundusze venture capital.

Kary i koszty sporów z Komisją czy regulatorami mogą mieć wpływ na wysokość dywidend otrzymywanych przez akcjonariuszy. Należy jednak pamiętać, że po pierwsze nie wszystkie firmy technologiczne je płacą, a po drugie ponadprzeciętne zyski osiągane przez spółki z działalności uznanej za nielegalne wykorzystanie pozycji rynkowej miały wpływ na wysokość dywidend wypłacanych w przeszłości. Mówiąc wprost – akcjonariusze zarobili więcej właśnie dzięki temu, że firma nadużyła pozycji rynkowej.